Vicios en el proceso de licitación

Vicios en el proceso de licitación

Generalidades

Cuando la licitación no se efectúa de acuerdo con los principios y normas que regula su tramitación, dicho procedimiento, señala la doctrina,424 se encuentra irregular o viciado, incluso en el consentimiento,425 lo cual provoca la anulación de todo lo actuado e incluso puede llegar a afectar, la validez del contrato que llegue a celebrarse.

Los vicios en la contratación administrativa pueden ser considerados desde distintos enfoques:

a. En cuanto al momento o etapa del procedimiento; —por los efectos o consecuencias jurídicas

b. En razón del elemento o requisito esencial

Para efectos de este trabajo, seguiremos el esquema de Mairal,427 o sea, en la clasificación de los vicios, según en el momento que ocurran; así, tenemos aquellos que ocurren antes de la convocatoria; los vicios en la convocatoria y bases, los vicios en el acto de apertura de ofertas y los vicios en la adjudicación.

vicios anteriores a la convocatoria

En primer lugar, pueden existir vicios en el procedimiento mismo, como la falta de habilitación presupuestaria y la falta de autorización para contratar.

Con respecto a la falta de habilitación presupuestaria, dice el propio autor argentino que no se trata de un defecto meramente interno de la administración y que puede dar lugar únicamente a sanciones de orden administrativo a los funcionarios responsables, sino que también puede provocar la nulidad de la licitación; nulidad ésta que podrá ser invocada no sólo por la administración, sino también por cualquiera de los oferentes.

vicios en la convocatoria y bases

En esta etapa los vicios radican fundamentalmente en la falta de estricto cumplimiento de los requisitos que hacen a la publicidad de la convocatoria a licitación, cuyos principios básicos se encuentran en el artículo 32 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.

Desde este punto de vista, el defecto puede consistir en la omisión total de la publicación, o en la publicación de la convocatoria por un plazo o con una anticipación menor a los previstos por las normas vigentes, o con un texto incompleto, oscuro o incorrecto.

Marçal Justen dice que los vicios en la convocatoria dejan en estado de indefensión a los licitadores, ya que dichos vicios no permiten que los interesados tengan la información necesaria, para formular adecuadamente sus propuestas.

Otros vicios que pueden acaecer en esta etapa de la licitación son los que afectan al pliego de condiciones, que se prepare para la misma. Dichos defectos pueden vulnerar el principio de concurrencia o el principio de igualdad.

Se viola el principio de concurrencia cuando el pliego contiene cláusulas que limitan la participación de oferentes, sin que existan razones legal o reglamentariamente admisibles para ello.

Otra manera de vulnerar el principio de la concurrencia consiste en fijar plazos de ejecución o de entrega que son de cumplimiento imposible para todo aquel que no se haya enterado con anterioridad al llamado de la inminencia de la licitación, y haya tomado desde entonces sus recaudos para cumplir el contrato.

Alternativamente, la fijación de plazos exiguos tiende a desalentar la concurrencia de nuevos oferentes, es decir, de firmas que no han actuado hasta ese momento con la administración, favoreciendo así a los oferentes habituales, quienes conocen los criterios de los funcionarios que actuarán en el control del cumplimiento del contrato respecto de las causales que justifican la ampliación del plazo de ejecución.

En cuanto al principio de igualdad, resulta vulnerado cuando el pliego de condiciones otorga preferencias a ciertos oferentes respecto de otros. Así, por ejemplo, cuando se exime a las empresas paraestatales que participen en una licitación convocada por otro organismo público de la obligación de garantizar la oferta y, eventualmente, el cumplimiento del contrato, ya que de esta manera se les evita un costo adicional que incide sobre el precio de los demás oferentes.

El acto de apertura de las ofertas es un acto formal, de suma importancia en el trámite licitatorio.439 En él, se abren los sobres que contienen las ofertas presentadas por los interesados, se numeran las páginas de las ofertas y se levanta acta, dejando constancia de quienes se han presentado, de los aspectos principales de cada oferta (precio, presentación de garantía, etcétera) y de las observaciones que merezca la regularidad del acto.

Además de los vicios de forma en que puede incurrirse en la celebración del acto, puede quedar viciado el procedimiento, por dos motivos fundamentales: la admisión de ofertas tardías440 y la exclusión, en el mismo acto, de ofertas presentadas en término.

La fecha y hora de apertura de las ofertas constituye un límite de observancia rigurosa para la recepción de ofertas. La práctica administrativa en este sentido, es uniforme y se han rechazado ofertas cuyos proponentes se incorporaron al acto minutos después de haber sido éste abierto. La razón es obvia: solamente respetando dicho límite estrictamente es posible mantener la igualdad de los oferentes y evitar que se presenten ofertas preparadas con el beneficio del conocimiento de otras ya abiertas.

Con excepción de las ofertas presentadas tardíamente, en el acto de apertura no puede rechazarse ninguna otra oferta. En efecto, cualquiera que fueren los defectos formales o de fondo de una oferta presentada en término, la decisión sobre su rechazo corresponde a la etapa de evaluación y no al acto de apertura. En consecuencia, la negativa a recibir ofertas dentro del término estipulado, o la devolución de aquellas presentadas dentro del mismo, vician la licitación.

Según Dromi, en la recepción de ofertas, apertura de sobres y admisión, el licitante o entidad convocante, puede incurrir en siete irregularidades, que se resumen de la siguiente manera:

a) Negativa del licitante a recibir la propuesta u oferta. Toda oferta o propuesta debe ser recibida por el licitante, sin perjuicio de que, oportunamente, sólo sean consideradas las presentadas conforme a derecho. La negativa infundada, que estima “inadmisible” una propuesta, puede implicar la violación de derechos de sustancia constitucional.

b) Negativa del licitante a formular explicaciones o admitir reclamaciones relacionadas con el acto de apertura. Esta irregularidad es irrelevante, porque la negativa no tiene trascendencia jurídica como para que el acto y, en su virtud, el contrato fueren anulables.

c) Omisión de elaborar el acta. La omisión de elaborar el acta con las propuestas constituye un grave vicio de forma que genera, sin más, la nulidad de la adjudicación y del contrato.

d) Acta incompleta. Si el acta que se debe elaborar con motivo del acto de apertura de ofertas fuere incompleta, esta irregularidad provocará la nulidad o anulabilidad de aquél según la gravedad de la transgresión.

e) Recepción de propuestas antes de la fecha de presentación. La circunstancia de que el licitante reciba alguna propuesta antes de la fecha de presentación de ellas, una vez conocida la convocatoria a licitación, no tiene ninguna significación jurídica ni afecta al principio de libre concurrencia.

f) Admisión y adjudicación de propuesta que omitió adjuntar la garantía precontractual. La garantía de mantenimiento de propuesta, como su nombre lo indica, tiene por objeto asegurar su permanencia durante el plazo estipulado. Por tratarse de un requisito de admisión, su ausencia u omisión impide que se admita la propuesta y obliga a su rechazo sin más trámite.

g) Recepción de propuestas despues de la apertura de sobres. Es innecesario destacar esta imposibilidad, pero es una hipótesis eventual que como tal merece su descalificación. Dichas ofertas son inadmisibles y un contrato así celebrado, con un adjudicatario que ofertó fuera de término, es nulo absolutamente.

vicios en la adjudicación

En general, dice Garrido Falla, el vicio puede consistir en la inobservancia de algunos de los trámites esenciales del procedimiento, a través del cual se realiza la adjudicación, ya que los vicios principales en cuanto a su trascendencia jurídica son los que se refieren al acto de adjudicación.

En primer término, menciona Mairal, la adjudicación puede resultar viciada por no recaer sobre la oferta que, ajustándose al pliego de condiciones y reuniendo los requisitos formales establecidos, sea la de más bajo precio.

El principio del más bajo precio es siempre objeto de rígida interpretación por los órganos administrativos de control. Sin embargo, pueden existir situaciones excepcionales que permitan rechazar la oferta más barata.

Ello ocurre, obviamente, cuando el precio cotizado es irrisorio, es decir, totalmente desproporcionado con relación a los precios de suministro similares en el mercado a esa fecha, aspecto que torna cuestionable la seriedad de la oferta en sí. En efecto, de aceptarse una oferta de tal índole, la administración puede ver demorado el suministro que procura, ya sea por cuanto el cocontratante se verá ante la imposibilidad económica de cumplir un contrato, que seguramente le producirá una importante pérdida, o porque antes del cumplimiento invocará un error de cotización y pretenderá eximirse del contrato.

Desde este punto de vista, tanto la oferta de precio irrisorio como la oferta de precio claramente inferior al costo de la prestación respectiva, pueden indicar la intención de excluir por dicho medio la participación de ciertos competidores en la contratación a fin de ir paulatinamente eliminando su presencia y permitir, finalmente, la cotización de precios muy superiores en la seguridad de que no se presentarán otras propuestas.

La administración no puede tolerar pasivamente este tipo de situaciones con el simple argumento del beneficio del erario público. Por una parte, tal beneficio será luego absorbido, con creces, por los precios que se coticen cuando la competencia haya desaparecido. Pero además, la intervención del Estado como parte interesada de una contratación no puede hacer olvidar su deber de controlar, en todo momento, el cumplimiento de las leyes nacionales y de abstenerse de participar en operaciones reñidas con la ética comercial. El principio de la moralidad administrativa así lo exige.

Casos aún más complejos son aquellos en los cuales el precio de adquisición es sólo uno de los factores que inciden en el costo total para la administración. Tal es la situación de los gastos de financiamiento (intereses, comisiones de compromiso, etcétera) y los gastos de mantenimiento de equipos de alto costo.

Todas estas consideraciones indican que la regla del más bajo precio dista de ser un patrón automático para adjudicar las licitaciones. Otro posible vicio en la adjudicación consiste en efectuar la misma a favor de una oferta que no se ajusta a la reglamentación aplicable o al pliego de condiciones, o bases, ya sea en cuanto a los aspectos formales fundamentales (por ejemplo, oferta no firmada o no acompañada por la garantía debida) o en lo que respecta a la obra o suministro requerido.

Puede también mencionarse el vicio en que incurre el organismo licitante cuando, sin haberse producido empate en los precios de algunas ofertas, convoca a varios oferentes para que mejoren sus condiciones. Esta conducta se presta a favoritismos aunque pueda tener como objetivo declarado, la obtención de beneficios para la administración, por lo cual debe considerarse ilegítima.

Finalmente, la adjudicación puede considerarse viciada cuando emana de funcionario incompetente, en cuyo caso se plantea el interrogante de su posible saneamiento por ratificación del órgano competente.

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